Chapitre 15: Les caractéristiques et la formation des contrats administratifs,

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PLAN: Les caractéristiques et la formation des contrats administratifs.

Les marchés publics, contrats administratifs:

  • La notion de marché public.
  • Les parties contractantes.

Les caractéristiques des marchés publics:

  • La caractéristique des contrats administratifs.
  • L'exécution des contrats administratifs.

Enseignement et formation pédagogiques

SYNTHESE: Les caractéristiques et la formation des contrats administratifs.

Pour assurer les différents services publics, l'État et ses décentralisations et déconcentrations ont besoin de recourir aux services du secteur public. L'État ne peut tout assurer, ce qui aurait un coût prohibitif pour les contribuables; d'autre part, il est logique d'utiliser les compétences présentes sur le marché. Encore faut-il réglementer soigneusement ces relations économiques, tant les parties contractantes sont différentes en matière de pouvoirs, de finances, mais aussi d'objectifs de gestion. C'est pour cela que le droit a prévu de manière méticuleuse les particularités de la réglementation des marchés publics.

Les contrats de marchés publics sont très prisés par les entreprises: l'État et ses services déconcentrés sont en effet des clients sûrs, qui présentent moins de risque de connaître des difficultés financières, bien que l'actualité puisse aujourd'hui amener à modérer ce jugement. Il est donc fréquent que les entreprises cherchent à signer des contrats publics. Cependant, le domaine des marchés publics fait appel à des procédures particulières qui nécessitent une très bonne connaissance pour réussir à emporter un marché.

Le droit des contrats administratifs est fondé sur le droit des contrats civils, dont il reprend les grands principes. La spécificité du droit administratif est qu'il organise l'action de la puissance publique, et qu'il recherche toujours un juste équilibre entre les intérêts de l'État et ceux des particuliers impliqués. Cela est particulièrement vrai dans le domaine qui nous intéresse.

Il est bon de relever d'abord les particularités du contrat administratif, avant de s'intéresser à son exécution.

Les marchés publics, contrats administratifs.

La notion de marché public.

Un contrat de marché public est, en tant que tel, soumis aux obligations réciproques de chaque partie. Sa spécificité vient de la qualité particulière de l'un des contractants, la puissance publique, qui fait que l'on ne peut raisonnablement s'attendre à ce que les règles du droit privé s'appliquent de la même manière qu'entre deux particuliers.

D'autre part, le contrat de marché public vise à la réalisation d'un service public, plus ou moins direct (assurer l'approvisionnement en matériel et en repas, d'un hôpital, équiper un lycée, assurer la formation en langues étrangères des artistes lyriques d'un opéra régional.). C'est l'intérêt général qui est en question, et cette particularité explique et justifie que le droit donne au contractant public des prérogatives spécifiques, qu'il refuse à un simple particulier. Un contrat de marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre l'acheteur, c'est-à-dire la personne publique (un opéra, une commune, un lycée.) et une personne privée, généralement une entreprise qui va fournir les prestations attendues et prévues dans le contrat. Il est à noter qu'une personne publique peut également se porter candidate pour répondre aux besoins exprimés dans l'appel d'offres. Il faut alors que ses concurrents privés aient la garantie de l'égalité de traitement. Ces prestations peuvent être matérielles (travaux, fournitures.) ou immatérielles (formation, ingénierie.). Le détail de ces prestations et les conditions de réalisation du contrat sont prévus de manière très précise dans un cahier des charges annexé au contrat.

La personne publique partie au contrat est appelée adjudicateur. Il peut s'agir:
  • De l'État et de l'un de ses établissements publics;
  • D'une collectivité territoriale ou d'un établissement public local (exemple: un lycée).

L'objectif d'un marché public est de couvrir les besoins du service public. Dans tous les cas, c'est l'intérêt général qui est poursuivi, qu'il s'agisse d'un marché portant sur des travaux (par exemple, une construction), des fournitures (par exemple, des livraisons de repas) ou des services (ce que nous avons appelé les prestations immatérielles).

Ce sont les objectifs des contrats de marchés publics qui commandent aux trois grands principes juridiques qui les caractérisent:
  • Le principe de liberté d'accès à la commande publique: la procédure doit être transparente et appliquée de manière égale à tous les candidats;
  • Le principe de l'égalité de traitement des candidats: chaque candidat doit être traité de manière à avoir les mêmes chances que ses concurrents d'obtenir le marché. Cela exclut favoritisme et, naturellement, corruption;
  • Le principe de la transparence des procédures: les textes ainsi que chaque détail de la procédure suivie sont mis à la disposition des candidats.

Il résulte de ces trois principes la règle principale qui prévaut dans ces contrats: la bonne utilisation des deniers publics. La puissance publique doit faire le meilleur usage possible de l'argent des contribuables. Cela implique des choix rationnels, avec une étude attentive du rapport qualité/prix par les responsables de la gestion des marchés. Le pouvoir adjudicateur, comptable de l'intérêt de tous les citoyens, doit choisir l'offre la plus avantageuse.

Les parties contractantes.

Dans un contrat civil, les cocontractants sont placés strictement sur un pied d'égalité: le principe de la liberté prime à tous les niveaux, jusqu'au moment où la signature engage chacun. Lorsqu'il s'agit, comme ici, de contrats engageant la personne publique, laquelle représente l'intérêt général, il ne peut plus en être de même car l'État ou toute personne morale représentant la puissance publique ne peuvent être traités comme des particuliers pour la raison même de ce qu'ils représentent.

Un contrat public, tel le contrat de marché public, est donc un contrat conclu entre une personne privée (c'est le cas très majoritairement) et une personne publique: l'État, l'un de ses services déconcentrés ou une personne morale ou physique représentant la puissance publique. Le contrat de marché public faisant l'objet d'un droit particulier, on appelle cette partie publique pouvoir adjudicateur; pour signer le contrat, elle nommera un représentant.

L'entreprise candidate qui répond à l'offre de marché est appelée titulaire dès que le contrat est signé; pour des raisons pratiques évidentes, elle aussi désignera un représentant personne physique, qui sera nommé mandataire. Les précautions prises pour respecter les droits des entreprises candidates expliquent le statut particulier de la personne publique, qui doit à la fois respecter des obligations spécifiques (donner une information complète, claire et fiable sur le marché à prendre, mettre en concurrence réelle les candidats) mais qui dispose aussi d'un pouvoir très fort puisque c'est elle qui décide et impose les conditions du marché.

Les caractéristiques des marchés publics.

La caractéristique des contrats administratifs.

Les contrats administratifs sont caractérisés par la qualité de l'un des contractants; ils le sont aussi, et de manière encore plus fondamentale, par le fait qu'à tout le moins, une des clauses est exorbitante du droit commun. Cela signifie qu'elle serait déclarée nulle par le juge si le contrat était conclu entre deux particuliers.

On peut citer à titre d'exemple la faculté de résilier unilatéralement le contrat sans aucune faute du cocontractant, de définir seule les conditions de réalisation de la prestation dans un cahier des charges.

Cette caractéristique est tellement essentielle qu'elle est devenue un critère pour la qualification du contrat: il suffit qu'il y ait une clause exorbitante du droit commun dans un contrat avec la puissance publique pour que ce contrat soit qualifié d'administratif par la jurisprudence.

Il faut remarquer cependant que la liberté de la puissance publique, bien que très grande, n'est pas illimitée. Tout déséquilibre trop prononcé en faveur de la puissance publique pourrait se traduire par la possibilité donnée au cocontractant d'engager une action en abus de pouvoir auprès des tribunaux administratifs.

L'exécution des contrats administratifs.

Les contrats de marché public sont des contrats administratifs, mais ils ne perdent pas pour autant leur qualité de contrats synallagmatiques: les parties ont donc des obligations réciproques. D'autre part, en cas de difficulté dans l'exécution du contrat, une prérogative particulière est reconnue à la puissance publique.

Les obligations des parties.
Les obligations de l'entreprise retenue.

Le candidat dont l'offre a été retenue est tenu à plusieurs obligations particulières:
il doit exécuter le travail lui-même, sauf accord particulier avec le donneur d'ordre qui pourrait, par exemple, l'autoriser à sous-traiter;
il doit surtout respecter très scrupuleusement les cahiers des charges administratives et techniques.

Ces obligations portent généralement sur:
des délais précis d'exécution: s'ils sont dépassés, des pénalités de retard sont souvent prévues;
le strict respect des conditions prévues dans le marché: matériaux particuliers, techniques spécifiques à utiliser, tous éléments précisés lorsque l'appel d'offres a été lancé.

Les obligations du pouvoir adjudicateur.

Les obligations de la puissance publique sont celles de tout cocontractant: régler le prix convenu lorsque le travail livré est jugé satisfaisant.

Cependant, la puissance publique bénéficie de prérogatives particulières qui font que le contrat de marché public ne ressemble que de très loin à un contrat de droit privé.

Les prérogatives de la puissance publique.

Contracter avec la puissance publique signifie, pour l'entreprise candidate, accepter des conditions très particulières, surtout en ce qui concerne les causes de résiliation du contrat. Ces règles très contraignantes pour le partenaire privé sont souvent prévues dans les conditions générales du contrat.

En cas de faute du co-contractant.

Lorsque l'entreprise commet une faute dans l'exécution du contrat, c'est-à-dire qu'elle ne respecte pas l'une des conditions prévues par les cahiers des charges, la puissance publique peut obtenir la résiliation du marché aux frais du cocontractant et faire exécuter les prestations restantes aux frais du cocontractant défaillant.

En l'absence de faute du cocontractant.

C'est ici que se révèle toute la particularité du contrat avec la puissance publique: celle-ci peut imposer la résiliation du contrat sans aucune faute du contractant, simplement en arguant de l'intérêt général (situation financière de la collectivité ou décision politique).

Cette hypothèse est toujours prévue dans le contrat et le cocontractant qui perd le marché – le plus souvent après avoir avancé des fonds, par exemple, pour l'achat de matériaux – sera indemnisé (le Conseil d'État interdit toutefois que l'indemnisation soit supérieure aux pertes précises enregistrées par le co-contractant).

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